Sur les écoutes des avocats

Suite aux récents événements concernant M. Sarkozy et son avocat, de nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer les écoutes effectuées par la police lors des conversation entre des avocats et leurs clients.

Je suis assez navré que les avocats ne se soulèvent que lorsqu'un de leur éminent confrère se trouve en difficulté ou lorsque cela concerne un ancien chef de l’État. La situation dénoncée ne date pas d'hier et on a la malheureuse impression qu'à un combat de tous les instants s'est substitué un combat de circonstance, sujet aux aléas de la notoriété et du cirque médiatique.

Néanmoins, les circonstances qui font naître un débat public n’enlèvent rien à la pertinence des problèmes qu'il soulève et je trouve qu'en l’occurrence, un réel problème est soulevé.

Lorsqu'un avocat est soupçonné d'être auteur ou complice d'une infraction, il est possible de le placer sur écoute, après en avoir informé le bâtonnier.

Cette possibilité est parfaitement justifiée : les avocats ne sont pas au dessus des lois. Il est donc logique que les autorités puissent utiliser tous les moyens à leur disposition pour mettre un terme à une activité délictuelle ou criminelle qu'ils soupçonnent.

L'obligation d'informer le bâtonnier est elle aussi justifiée car les échanges entre avocats ou entre un avocat et son client sont soumis à la confidentialité, au secret professionnel qui est général, absolu et d'ordre public. La mise sur écoute des conversations téléphoniques d'un avocat doit donc être entourée de garanties procédurales et le fait d'informer le bâtonnier apparaît comme une garantie suffisante.

Ces garanties procédurales, ces précautions, n'ont pas pour objet de protéger l'avocat lui-même. Le secret professionnel, la confidentialité n'est pas faite pour placer l'avocat au dessus des lois. Elle est faite pour protéger ses clients car la relation entre un avocat et son client est une relation particulière. On peut tout dire à son avocat. On doit pouvoir tout dire à son avocat. Et cette possibilité, cette nécessité ne peut exister que dans le cadre d'un échange confidentiel.

Quand une personne est suspectée d'avoir commise une infraction, qui a-t-elle face à elle ? Des policiers et des magistrats du parquet qui sont les autorités de poursuite, l'accusation. Face à tout cet armada, face à toute la puissance publique qui se dresse face à lui, de quoi dispose la personne suspectée pour se défendre ? De son avocat, uniquement et seulement de son avocat. Un suspect et son avocat seuls contre la police et le parquet qui disposent de moyens sans commune mesure. Il y a dans la lutte entre la défense et l'accusation une profonde inégalité. De cette inégalité sont nés les droits de la défense qui tendent à équilibrer la lutte. Et parmi ces droits, il y a le droit pour le suspect de pouvoir s'exprimer librement avec son avocat, sans craindre que ce dernier ne le dénonce à la police, dans la limite où il n'en fait pas son complice.

Dans la limite où il n'en fait pas son complice, les avocats le savent bien. C'est le métier de l'avocat d'écouter et d'essayer de comprendre ou de justifier sans pour autant s’accoquiner. De ce dialogue naissent les arguments et la stratégie qui permettront à l'avocat d’œuvrer pour que son client soit innocenté ou condamné à la peine la plus juste possible. Pour que la parole de la défense se fabrique, il est nécessaire que la relation entre l'avocat et son client soit inscrite dans la confidentialité et dans la confiance. Celui qui est suspect pour l'accusation doit prendre conscience du fait que parler avec son avocat, ce n'est pas parler avec ceux qui l'accusent. Cette prise de conscience est au fondement même de la défense, elle est une condition de possibilité de son existence.

Or, ce que « révèle » (entre guillemets car la chose est bien connu de tous les acteurs du monde judiciaire depuis longtemps) cette affaire, c'est qu'en réalité, les conversations téléphoniques entre un avocat et son client ne sont pas confidentielles si le client est placé sur écoute. Il est vrai que les policiers ne les retranscrivent tout de même pas tant que l'avocat ne tient pas de propos qui pourraient laisser entendre qu'il est lui-même auteur ou complice d'une infraction. Mais, concrètement, la conversation n'est pas confidentielle puisqu'elle est écoutée. Pire, la confidentialité est brisée au profit de l'accusation : le client croit parler à son avocat mais en réalité, il parle aussi à la police !

Un avocat conscient de cela peut-il dès lors échanger au téléphone avec un client susceptible d'être sur écoute ? Peut-il lui laisser croire qu'une telle conversation est confidentielle alors qu'il sait qu'il est possible qu'elle ne le soit pas ? L'avocat pourrait tout aussi bien faire directement un rapport de ses discussions avec son client aux policiers...

La seule solution pour l'avocat, dans ces circonstances, est de dire à son client que les conversations téléphoniques ne sont pas confidentielles. Il faut dire que oui, le téléphone est interdit à la défense. Non, ce n'est pas un moyen de communication qui garanti les conditions de possibilité d'une défense effective. Voilà qui accentue la difficulté d'une tâche qui n'est pas simple.

Il est évident qu'il y a un conflit entre les nécessités de l'enquête et les droits de la défense. Héraclite disait que « la guerre est mère de toute chose ». Mais pour qu'il y ait une justice, le conflit entre la défense et l'accusation doit être équilibré. Il doit être équilibré car la défense et l'accusation ne sont pas des ennemis mais des adversaires. « A vaincre sans péril, on triomphe sans gloire » remarquait le poète. Je n'ose pas croire que l'accusation puisse elle-même accepter un déséquilibre en sa faveur dans cette lutte. Car l'objet de ce conflit, c'est la vie d'une personne. Or, priver par voie de conséquence la défense d'un moyen de communication participe au déséquilibre en faveur de l'accusation, au détriment de la personne défendue.

Une défense en pleine possession de ses moyens et effective est une nécessité absolue pour qu'il y ait une justice. C'est pourquoi l'interdiction de la simple écoute par l'accusation des conversations téléphonique entre un suspect mis sur écoute et son avocat doit s'imposer afin que la défense puisse s'exercer dans des conditions qui seraient alors seulement normales.